Asumida políticamente por las Cámaras una propuesta de reforma constitucional, termina la actividad introductoria y comienza la actividad constitutiva. Es en relación a esta actividad constitutiva, en la que el ordenamiento constitucional español introduce una singular regulación, al establecer dos procedimientos de reforma: el general del artículo 167, y el excepcional del artículo 168.

No es cuestión importante especificar en su casuística y en sus detalles el procedimiento del artículo 167, tal y como viene configurado en la Constitución, y lo desarrollan luego los Reglamentos del Congreso (art. 146) y del Senado (art. 152 a 157). Baste indicar como rasgos más característicos del mismo los siguientes:

1) Los proyectos de reforma constitucional, que siguen una tramitación similar a la establecida para la legislación ordinaria, deberán ser aprobados por una mayoría de tres quintos de cada una de las Cámaras.

2) "Si no hubiera acuerdo entre ellas -dice textualmente el artículo 167- se intentará obtenerlo mediante la creación de una Comisión de composición paritaria de diputados y senadores, que presentará un texto que será votado por el Congreso y el Senado». Obvio es indicar que, aunque la Constitución no lo especifique, la votación del texto propuesto por la comisión paritaria requerirá, para ser aprobada, la mayoría de tres quintos en ambas Cámaras -aclaración que realizan los Reglamentos del Congreso (art. 146) y del Senado (art. 156)-.

3) En el supuesto de no lograrse la aprobación del texto propuesto por la comisión por los tres quintos del Senado, la reforma seguirá, sin embargo, adelante, siempre y cuando se cumplan dos requisitos: que en el Senado obtenga al menos el voto favorable de la mayoría absoluta, y que en el Congreso logre la mayoría de dos tercios.

4) En cualquier caso, aprobada la reforma por las Cortes Generales, será sometida a referéndum para su ratificación cuando así lo soliciten, dentro de los quince días siguientes a su aprobación, una décima parte de los miembros de cualquiera de las Cámaras.

Se recoge de esta forma en nuestro ordenamiento la figura del referéndum facultativo, a cuyo través se ponen de manifiesto, con toda nitidez, dos supuestos que conviene recalcar:

a) Primero, que porque el referéndum no es obligatorio, es perfectamente lógico admitir la posibilidad de reformas constitucionales sin ratificación popular. La reforma aparece entonces como una operación llevada a cabo exclusivamente por las Cámaras. Sólo desde la inconsecuencia más notable, se podría seguir sosteniendo que la legitimidad política de la reforma procede del poder constituyente del pueblo. Como obra del poder constituido, de la única legitimidad de que cabe hablar es de la legitimidad jurídica que el propio ordenamiento constitucional la confiere.

b) En segundo lugar, es igualmente incuestionable que, porque el referéndum no actúa de elemento legitimador, su única función es de garantía. Con él se intenta proteger a las minorías frente a posibles e hipotéticos abusos de las mayorías parlamentarias, que encontrarán en l'appel au peuple el freno más efectivo a cualquier veleidad de convertirse en poder constituyente y soberano.

A la hora de enjuiciar el procedimiento establecido en el artículo 167, cabe señalar que se trata de un mecanismo lo bastante agravado para impedir modificaciones fáciles del texto constitucional, pero, al mismo tiempo, no lo suficientemente costoso y complejo para evitar que se produzcan las reformas que las necesidades políticas, y los requerimientos históricos, pudieran imponer.

En este sentido, nos encontramos ante un procedimiento de reforma, entre otros muchos imaginables, perfectamente admisible y coherente, que no ofrece flancos excesivos a las consideraciones críticas.
No se puede, por el contrario, decir lo mismo del artículo 168, que, como a continuación veremos, ha venido a complicar' innecesariamente toda la problemática de la reforma, con consecuencias graves en la interpretación del sistema constitucional en su conjunto.

4.3. El procedimiento del artículo 168

Junto al procedimiento general de reforma, establecido en el artículo 167, regula nuestra Constitución un procedimiento especial, mucho más complejo y difícil, para los supuestos de revisión total, o para las revisiones parciales que afecten al Título Preliminar, al Capítulo 20, Sección la del Título I, a al Título II. La reforma constitucional, en estos casos, requerirá el cumplimiento de los siguientes trámites:

1) Aprobación por mayoría de dos tercios de cada Cámara del principio de revisión, o lo que es lo mismo, aprobación de la conveniencia o necesidad de la reforma.

2) Inmediatamente se procede a la disolución de las Cámaras ya la convocatoria de elecciones generales.

3) Las Cámaras recién elegidas deberán ratificar la decisión sobre la oportunidad y conveniencia de la reforma. Nada dice el artículo 168 sobre la mayoría exigida para este acto de ratificación. El Reglamento del Senado subsana la laguna del texto constitucional al establecer, en su artículo 159, que "la nueva Cámara que resulte elegida deberá ratificar por mayoría absoluta de sus miembros la reforma ropuesta». Se trata, sin embargo, de una interpretación reglamentaria inconsecuente y absurda. Exigir para la decisión sobre la conveniencia de la reforma una mayoría absoluta, y requerir luego para la aprobación definitiva del texto la mayoría de dos tercios, no tiene ningún sentido. Quienes estén en contra del principio de reforma, esto es, quienes estén en contra de su oportunidad y su necesidad política, forzosamente tendrán que estarlo también con cualquier texto que, en un momento posterior, se presente a votación. Por razones de lógica y de economía procesal habría que entender que, aunque el artículo 168 nada establezca, la ratificación de la decisión sobre la conveniencia de la reforma, debería producirse por mayoría de dos tercios.

4) Ratificada por las nuevas Cámaras la oportunidad de la reforma, se comienza la discusión del texto que, conforme a lo establecido en los Reglamentos Parlamentarios (arts. 117 del Reglamento del Congreso y 159 del Reglamento del Senado) se tramitará según el procedimiento legislativo ordinario. La aprobación definitiva del texto de reforma requerirá en el Pleno de ambas cámaras la mayoría de dos tercios.

5) Aprobada la reforma por las Cortes Generales, será sometida a referéndum para su ratificación. Frente al referéndum facultativo del artículo 167, aparece ahora el referéndum obligatorio, a cuyo significado y alcance aludiremos posteriormente.

Son múltiples los motivos por los que el artículo168 resulta criticable. Puestos a señalar algunos de ellos cabría recordar, básicamente, los siguientes:

1)En primer lugar, porque su redacción no satisface las exigencias que, conforme indicábamos en páginas anteriores, debe cumplir todo procedimiento de reforma. El mecanismo es tan complejo y políticamente tan costoso que se puede indicar de antemano que no funcionará jamás. Más que de un procedimiento de reforma se debería hablar de un procedimiento para evitar la reforma.

2) En segundo lugar, se trata de un precepto con contenidos a todas luces arbitrarios y casi absurdos. Si, bajo la regulación compleja que en él se hace, lo que se pretende amparar son los bienes y valores políticos supremos del ordenamiento constitucional, es lo cierto que, valores, indiscutiblemente considerados fundamentales, no aparecen recogidos ni protegidos por ella, y, sin embargo, sí lo están determinados supuestos que probablemente no deberían ser siquiera objeto de tratamiento constitucional. Bajo su amparo, por ejemplo, no se incluye el apartado 1 del artículo 10, donde se definen como fundamento del orden político y de la paz social la dignidad de la persona humana y los derechos inviolables que le son inherentes, y, sin embargo, sí se encuentran el derecho de las Comunidades Autónomas a utilizar banderas y enseñas en los actos oficiales (art. 4), o el derecho del Rey a nombrar a los miembros civiles y militares de su Casa (art. 65).

3) En tercer lugar, habría que indicar que el mecanismo previsto en el artículo 168 está cargado de contradicciones que pugnan con las más elementales reglas de la economía procesal. Ciertamente existen otros sistemas con trámites similares a los establecidos en el artículo 168 (a los que aludimos al hablar del procedimiento en el Derecho comparado), donde también, una vez aprobada la decisión de reforma por el Parlamento, se procede a su disolución para que, las Cámaras nuevamente elegidas, la ratifiquen. No obstante, en el Derecho comparado se suele entender, y con razón, que las elecciones generales sirven en este caso como una especie de consulta referendaria indirecta, en la medida que la campaña electoral tomará como uno de los criterios de referencia básicos las actitudes de los distintos partidos políticos ante la reforma en discusión. Lo que resulta anómalo de nuestro ordenamiento es que, después de la aprobación por dos tercios en las Cámaras que proponen la reforma, y después de la ratificación por dos tercios en las Cámaras nuevamente elegidas, se proceda a un ulterior referéndum para la aprobación definitiva.

4) En cuarto lugar, es criticable este procedimiento especial de revisión constitucional, porque cuando se enfoca desde el punto de vista de su funcionalidad política, puede incluso resultar peligroso, generando efectos contrarios a los que con él se pretendieron lograr. Es claro que si se apeló a él fue para evitar introducir en la Constitución las llamadas "cláusulas de intangibilidad».

En lugar de establecer límites explícitos a la reforma, como se hace en otros ordenamientos, se procedió, con una técnica jurídica lamentable y con una ceguera política incomprensible, a la redacción del artículo 168 para, a través de un procedimiento superagravado, hacer imposible la reforma del Título II y una buena parte del Título I. No se cayó en la cuenta, sin embargo, de que, cuando en las Constituciones se introducen cláusulas de intangibilidad, se establecen prohibiciones genéricas de reforma que no impiden la modificación de artículos concretos. Un ejemplo: si una Constitución establece que "la forma monárquica no puede ser objeto de revisión constitucional», ello no obsta para que, si las circunstancias lo aconsejan, se hagan las revisiones correspondientes a 1os artículos reguladores de la Corona.

Lo que ocurre con el artículo 168 es exactamente lo contrario. No se declara la irreformabilidad de la forma política del Estado, pero de hecho se imposibilita la modificación de los artículos relativos a la Corona. y qué duda cabe que circunstancias históricas y políticas pueden hacer aconsejable la modificación de algunos de estos artículos. No hay que olvidar que en ellos se regulan materias que van desde los poderes del monarca a las tutorías o matrimonios reales. De esta suerte, el simple cambio de un artículo sobre la Corona, por el complicado mecanismo exigido en el artí culo 168, en el supuesto de hacerse necesaria su reforma, terminaría generando un trauma político y constitucional grave.

Aunque no hayan faltado las opiniones de quienes sostienen "que todo este tipo de críticas son desorbitadas, pues no responden a preocupaciones políticas y constitucionales reales, sino a preocupaciones académicas, que son legítimas, pero mucho menos importantes» es evidente que las repercusiones prácticas y teóricas de la regulación del artículo 168 son mucho mayores de lo que, aparentemente, cabría sospechar. En principio, no deja de ser sintomático que el propio legislador constituyente, en cierta medida consciente de las consecuencias reales que podrían derivar de la redacción del artículo 168, introdujera en nuestro ordenamiento, en relación al Título II, un supuesto claro (art. 57.5) de lo que los alemanes llaman autorruptura de la Constitución (Selbstverfassungsdurchbrechungen). Pero, sobre todo, cuando las implicaciones teóricas y prácticas del establecimiento de un doble y absurdo procedimiento de reforma adquieren su verdadera magnitud, es cuando se toman en cuenta sus consecuencias negativas, como veremos a continuación, a la hora de establecer en nuestro ordenamiento una definición correcta del significado de la superlegalidad constitucional, y un planteamiento adecuado de la problemática del poder constituyente y de sus relaciones con el poder de revisión.