El derecho a comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión se proclama y se caracteriza como derecho fundamental por el Art. 20/2 de la Constitución. Se consagra un derecho a transmitir información veraz (la no veracidad constituiría uno de los límites materiales para el ejercicio del derecho) y se le atribuye, por su residencia sistemática en el texto constitucional, el carácter de derecho fundamental y dotado por ello de un contenido esencial no desvirtuable. Los tribunales de justicia deben aceptar su vocación expansiva, su prevalencia sobre otros derechos, incluso de naturaleza fundamental, y la necesidad de que posea siempre las potestades o facultades de actuación que lo hagan comprensible como pertinente al tipo de derecho consagrado constitucionalmente.

Recientemente, el fiscal general del Estado y el fiscal jefe de la Audiencia Nacional han actuado penalmente contra los directores de los diarios "Euskaldunon Egunkaria" y GARA por haber publicado una entrevista realizada a una serie de representantes de ETA. Estas acciones de ambos fiscales constituyen un ejemplo paradigmático del uso abusivo de las normas penales que conducen a la desfiguración de su contenido axiológico y disposición material (no resulta superfluo afirmar que el uso abusivo del Derecho Penal constituye uno de los principales factores de pérdida de eficiencia de las legítimas acciones represivas penales contra cualquier forma de criminalidad incluida la terrorista) y suponen una expresa vulneración del contenido esencial del derecho de libertad de información consagrado constitucionalmente.

La publicación de noticias con valor informativo, al margen de la opinión que su contenido merezca a los ciudadanos que son los destinatarios del derecho de libertad de información (se pudo comprobar inequívocamente cómo las opiniones de ETA manifestadas en aquellas entrevistas generaron la repulsa más intensa y general), no es considerada una conducta delictiva en ningún país civilizado del mundo. Tampoco el Código Penal español configura como delito la mera publicación de noticias, al margen del carácter legal o no del emisor de la noticia o de la licitud o no de su contenido. Los delitos cometidos por o a través de medio de comunicación están perfectamente tasados en el Código Penal y hacen referencia, como corolario negativo del derecho de información previsto constitucionalmente, a la veracidad de la información, a la defensa de la honorabilidad y de la imagen de las personas, a la práctica de la censura y a la excepcional posibilidad de comisión por provocación de delitos a través de un medio de comunicación.

Lo anteriormente indicado acredita que la mera transmisión de noticias no admite ningún tipo de incriminación penal al medio de comunicación, al mensajero, aunque lo manifestado por el comunicante pueda eventualmente ser constitutivo de delito (no sería malo analizar incluso si lo manifestado por ETA, en cuanto constitutivo de una manifestación de objetivos, repudiables pero sus objetivos, constituye alguno de los delitos previstos en el Código Penal, ya que resulta dudosa la derivación de esas manifestaciones no ya al delito consumado sino también a la tentativa, la conspiración, la proposición o la provocación tal como están configuradas en los Art. 15 al 18 del Código Penal, quedaría la duda de la apología en su actual redacción).

Lo que resulta delirante es intentar imputar responsabilidades penales a los responsables de los medios de comunicación indicados por una actividad no constitutiva de delito (publicación de una entrevista). Y lo que raya en lo estrambótico es que una vez diluida la querella, puesto que ni el propio Baltasar Garzón le confirió consistencia alguna (sólo citó en calidad de testigos a los directores de los medios de comuni- cación en cuestión), se pretenda ampliar el contenido de dicha querella, materialmente inexistente ya, intentando de nuevo la imputación como inductores a los directores de los medios de comunicación por la circunstancia de figurar en el contenido de la entrevista alusiones a concejales de UPN y haber sido asesinado un concejal de UPN la semana pasada.

El forzamiento de los preceptos penales por los fiscales aludidos carece de precedentes en nuestro dere- cho. Si el criterio de imputación de la fiscalía resultara jurídicamente acertado (considerar existente siempre una relación de causalidad entre los aludidos en cualquier publicación sobre ETA y un atentado posterior de esta organización) esta-rían procesados en este momento la totalidad de los directores de los medios de comunicación del Estado español. Presumir jurídicamente que existe una relación de causalidad entre una noticia periodística y las alusiones personales consignadas en la misma por ETA, y asesinatos y otros delitos cometidos posteriormente y que, en virtud de esa presunción, se puede incriminar al periodista, que es un mero transmisor de información, supone desnaturalizar la función del Código Penal de garante de la forma suprema que puede revestir el poder coactivo del Estado: la pena criminal.

La pretensión de los fiscales vacía de contenido igualmente la determinación de personas criminalmente responsables de los delitos y faltas que prescribe el Título Segundo del Código Penal: son responsables criminalmente de los delitos y faltas los autores y los cómplices. Asignar a los directores de los medios de comunicación "Euskaldunon Egunkaria" y GARA el carácter de autor o cómplice de alguno de los asesinatos de ETA por concurrir la circunstancia de que los recientemente asesinados o los que lo puedan ser en el futuro han sido citados de forma genérica o colectiva por ETA en la entrevista publicada (por cierto, en dicha entrevista de forma más o menos perifrástica, no sólo se cita como enemigo a los miembros de UPN sino a casi cualquier otro ciudadano) supone atribuir al concepto de autoría o de complicidad una omnicomprensión ajena a los más esenciales requerimientos del derecho penal.

Desde luego, no va a ser mediante una interpretación y aplicación tan abusiva del derecho penal como se mejore la eficiencia de la lucha contra la criminalidad de la organización ETA, si acaso todo lo contrario. Se puede producir un perverso efecto deslegitimador hacia el uso adecuado de dichos recursos que, cuando se aplican correctamente, no sólo resultan legítimos sino necesarios. Como denuncia Jakobs, no se puede concebir el derecho penal como un derecho contra el enemigo sino como derecho del ciudadano.